Una Banca aveva presentato domanda di ammissione al passivo del fallimento di un proprio cliente, indicando il proprio credito come assistito da garanzia ipotecaria. Il Giudice delegato, tuttavia, ammetteva il credito in via chirografaria in quanto dalle visure catastali la società fallita non risultava essere proprietaria di beni ipotecati. Il Tribunale, adito dalla banca in sede di opposizione, confermava la statuizione del Giudice delegato sostenendo che non fosse possibile invocare in sede di ammissione al passivo una causa di prelazione speciale (mobiliare o immobiliare) qualora il bene (mobile o immobile) non faccia parte dell’attivo fallimentare, visto anche il disposto dell’art. 93, comma 3, n. 4 che richiede anche la descrizione del bene sul quale si esercita il relativo diritto di garanzia quando la prelazione ha carattere speciale. La Banca ricorreva quindi in Cassazione.

L’insinuazione di un credito munito di prelazione ipotecaria è possibile anche se il bene è solo potenzialmente acquisibile alla massa fallimentare e non presente nella stessa. il bene in questione può essere acquisito al patrimonio fallimentare successivamente al formarsi dello stato passivo in quanto si tratta di un bene immobile fuoriuscito dal patrimonio della società fallita con atti di conferimento gratuito in favore di altra società e soggetti al disposto di cui all’art. 2901 c.c.; la Cassazione sostiene quindi la possibilità di insinuare il proprio credito munito di prelazione ipotecaria anche se il bene su cui insiste la garanzia non era stato ancora acquisito definitivamente alla massa fallimentare. La Corte accoglie il ricorso e, seguendo la precedente giurisprudenza di legittima, afferma che l’ammissione al passivo di un credito in via ipotecaria (o anche con la prelazione data dal pegno) non presuppone necessariamente che l’oggetto della garanzia sia attualmente presente nella massa attiva, non potendosi escludere la sua successiva acquisizione (in questo senso Cass. n. 4565/2003) e che quindi sia possibile ammettere al rango privilegiato il credito, postergando il controllo sulla sussistenza o meno del bene alla fase della graduazione dei crediti finalizzata al riparto (vedi Cass. SS.UU. 16060/2001 e Cass. n. 17329/2017) ove l’effettivo dispiegarsi della prelazione rimarrà comunque subordinato all’avvenuto recupero del bene in garanzia al compendio fallimentare.